日前，河南惊现“赵作海第二案”——5个老实巴交的农民，因涉嫌所谓入户抢劫、轮奸等重大恶性犯罪，分别被判处15年到死缓不等的刑罚。3年后真凶败露，促使这一事件产生的真相得以还原：涉案警察被曝刑讯逼供，被指隐匿证据，环环相扣的动粗与造假，造就了这一牵连多人的重大冤案。

　　就在此案曝光前后，有两个与此相关的会议相继召开：一个是9月12日山西太原召开的“中国法学会刑事诉讼法学研究会2010年年会”，另一个则是9月14日在上海召开的“英国模拟法庭质证规则演示及诉讼制度比较研讨会”。前者为即将修改的《刑事诉讼法》提供了大量理论依据和实务案例；后者则为模拟庭审质证程序提供了可参照的“范本”。

　　今年5月，“两高三部委”联发两个非法证据排除规则，7月1日起开始实施。到底在司法实践中，这两个非法证据排除规则，真的有效遏住了“刑讯逼供”和“非法取证”的毒喉吗？

　　英国法官审案，中国人当陪审团

　　2010年9月14日，初秋的朝阳沐浴着上海江湾区复旦大学新校区。深棕色大理石搭建的欧式风格的法学楼，凝重肃穆，映衬出法学的庄重和权威。上午9时许，法学楼能容纳200人的模拟法庭坐无虚席，左右的过道上也站满了“蹭听”的学员。

　　复旦大学司法与诉讼制度研究中心、英中协会共同主办的“英国法庭质证规则模拟演示与诉讼制度比较国际研讨会”在这里进行。上午由英国法官、检察官、律师通过模拟法庭审判的形式，展示英国法庭质证技巧与规则；下午进行中英庭审制度比较与理论研讨。除英方代表外，全国人大刑法委员会、最高检察院、最高法院、全国律师协会均派员出席。

　　这是一场特殊的庭审——模拟审判发生在英国本土的一起真实案件。主审大法官、公诉人、辩护人全部由英国的职业角色担纲，甚至警官和证人也全部“原装”。法官：迈克尔•麦特伊尔（英国赫尔皇家法院法官）、检察官：艾琳（英国皇家法律顾问，出庭大律师）、辩护人：史密斯（英国皇家律师，出庭大律师）。

　　12名陪审团成员则由国内法学院、法院、新闻界、检察院的中方法律人士组成。由中国政法大学教授樊崇义、中国人民大学教授陈卫东、北京师范大学教授宋英辉、上海市一中院刑一庭副庭长余剑、上海市检察院研究室主任陶建平、浦东法院法官肖波、上海恒建律师事务所主任潘书鸿、华东政法大学法律学院副院长王永杰、中国检察官杂志社记者吴红梅等组成。

　　谁手机响就把谁抓到英国蹲监狱

　　庭审正式开始前，主审大法官先说明：“复旦大学的一号法庭，今天把它当作英格兰的正式法庭。英国的规则是，在每个法庭上，人们必须要用合适和负责任的方法表现自己。人们不应该被指控为蔑视法庭，应该合理表现。”

　　他随后提出：“我现在非常严格地强调一点，就是所有人员要把手机关掉。如果有手机突然响了我将会逮捕你。你可能被投入监狱，很有可能是英格兰的监狱。”（记者特别注意到，在随后长达3个半小时的庭审模拟中，全场竟然没有出现一次手机响起的声音。）

　　他又说：“我们的审判将会根据英格兰，包括英美法系的流程展开。在英国我们会随机遴选评审团成员，我们要求他们不了解这个案子，或者他们不认识我们审判过程当中任何的参与方。我希望大家在我进入法庭的时候，全体起立，然后我们正式开始……”

　　陪审团只以法庭证据定案

　　庭审正式开始。

　　法官宣布：“尊敬的陪审团各位陪审，我在审判开始先提醒作为陪审的责任。被告是被指控犯有持枪抢劫罪，他从我们的海克萨姆小镇抢劫了400英镑；他对于这项指控做无罪抗辩。在坐的12位陪审团成员要仔细聆听我们的证据，并决定这个人是否有罪。你们只能依据在本次法庭上听到、看到的证据作决定，此外不能以其他任何的参考作为证据。在向我提交你们的裁决之前，你们不能与12个人之外的人进行沟通，直到审判结束。如果庭审中有任何环节让你们感到困惑和担忧，或者让你们有意见提询问，你要把问题提问给我，我给你们解答你们想要了解的答案。下面我让艾琳为我们做这个案子的起诉。我们以正式文本的书面词语表述被起诉的人所起诉的内容。”

　　检察官解释案件不提交证据

　　检察官：我先介绍一下起诉的案件。大家请记住，仅仅是一个解释的工作，我并不呈递证据；证据从证人箱呈递。

　　根据起诉，被告克理斯多夫•金抢劫了海克萨姆小镇的银行，数额是400英镑，大概4000元人民币。

　　2010年6月1日早上9：35的时候，一个男性客户走进了银行大厅，这个顾客去了第四个窗口。当时他戴着蓝色的羊毛帽，我们的原告给他提供服务。在这个银行当中，没有用于安保的屏障。原告问克理斯多夫•金能够给你我的服务。他则回答：“这是为了你的好处，我希望你能够为我提供服务。”

　　接着他从携带的手袋当中拿出了看似短枪的武器，大概是30厘米长。被告扣动扳机，射中了后面的墙。原告蹲下来躲避，她觉得非常害怕。之后，她拿出了钱大概400英镑。被告很快跑到马路对面的蓝色车上。原告没有看到他的车牌，也没有办法识别这个车的型号。

　　很快这家银行的警报在连线的警察站响起了。抢劫事件5分钟以后，我们的警员来到了现场。原告和警员一会儿将作证。这个银行的监控系统当时没有在工作。

　　有另外一个证人，她认出了被告。待会儿我们会听到第二个证人的陈述。这第二个证人是给被告送奶的工人。她认为被告很奇怪，因为她听到了被告所说、所做、所行。通常这个被告操的是非常重的北方口音，但他在射击和恐吓的时候，特意说了南方的口音。她听出来是刻意说南方口音的。

　　警员通过送奶工工作的乳制品企业，找到了被告的家庭地址，并去了他的家，逮捕了被告金。警官搜查了房子，包括蓝色的羊毛帽。警官注意到被告的汽车是老的福特汽车，是海军蓝的颜色，停在私人车道。

　　在警察局，被告人要求有一个代理律师。律师15点到达。被告人在代理律师进行面谈的时候没有做额外的评论。在下午5点钟的时候被起诉犯持枪抢劫。银行局的出纳参与了警察局的证人识别系统，他找出了被告人。第二个证人没有参与到12个证人识别过程。

　　被告人金自称那天早上9：30躺在床上睡觉，他的妻子可以证明这一点……

　　庭上审警察，陪审团被“轰出”

　　就在庭审按部就班的进行当中，最精彩的一幕出现了。

　　主审法官突然要求所有陪审团成员退出法庭静候。法官说：“各位评审员，按照我们法律的要求，下面将由引导员把你们带到私密的房间，你们不得不离开这个法庭，在那个房间待10分钟。之后我会解释为什么此时此刻你们需要离开。我们的引导员请把陪审员引到另外一个房间。”

　　接下来法官让庭审质证继续进行。

　　检察官：警员说被告回警察局的路上和他说了一些话。我想让法官听下这个证据，决定是否有效。

　　法官：请告诉我们真相，完全是真相。

　　检察官：警官，我和你对一下第二个证词，就是我们材料的第13页。在被告刚刚被指控抢劫罪的时候，你曾经告诉监控官要做一个笔记：被告在被捕之后你带他回警局的路上，金先生说了一句话：“请不要把我关起来，我的太太怀孕了，这是我们的第三个孩子。日子过得很艰难。我只是一个送奶员，我需要钱。我不想伤害任何人。我只想吓她一下……”你是否记得这些话？

　　警官：我记得。

　　检察官：为什么此前没记录下来呢？关于刚才所说的对话在你记录里没有。

　　警官：是的。

　　检察官：为什么没有？

　　警官：当时我无法记录，正在开车。到警察局我写在一张纸条上，后来找不到纸条了。

　　检察官：那天下午你执行什么公务？

　　警官：我当时有另外两个案子处理。我那天下午很忙，写的小笔记找不到了。

　　检察官：你什么时候把记录写到监禁记录上？是6月2日后加的？

　　警官：是的。

　　辩护人：你是不是去了金的家逮捕了他，给他戴上手铐？你是不是告诉他，如果不愿意可以什么都不说；如果说了，就都会被记录下来？

　　警官：是的。

　　辩护人：他有没有说过有不在场证据？

　　警官：是的，他说过。

　　辩护人：到警察局后，你对金先生进行了盘问，这个过程当中他是否有律师在场？

　　警官：是的。

　　辩护人：在你的证言中，整个盘问过程记录，都没有提到前面你说的话。

　　警官：是的。

　　辩护人：6月3日你提到了这句话，对吗？

　　警官：是的。

　　辩护人：你是否知道我们关于监禁讯问的所有规则？

　　警官：是的。

　　辩护人：具体说，开始盘问被告时，应该告诉被告，警员讯问时所说的话都会被记录。

　　警官：是的。

　　辩护人：你有没有遵守刚才所说的法律呢？

　　警官：没有。

　　辩护人：刚才警员提到了，他当时所做的证词有很多的疑问。

　　检察官：我想先说一下法律条款规定。曾经请求监禁官做记录。

　　法官：这个案件已经非常清楚了。警员破坏了有关在取得证言时应该遵守的法律规定。警察应该意识到有很大的危险性，即任何违反法规的行为都可能导致一些供词不被接受。尽管警官任务非常繁重，但是我不能原谅违反了这个法律的行为。我的审判，必须确有疑问供词得到澄清。这些供词不应该告诉陪审团。现在请陪审团回到法庭。　

　　陪审团不必听审非法证据

　　在陪审团被“轰走”后，法官对现场观众说：“刚才大家听到了，一项证据有争议，我们是在评审团缺席的情况下，决定疑问证据是否采用。如果这个证据不被许可采用，我们不希望陪审团听到这个证据。

　　“不是所有的法律体系都这么做。有的地方，有疑问的证据质证时，也允许评审团在场，如果证据无效，法官会告诉陪审团，请他们忘记这些证据。而我们觉得这其实是很难做到的。

　　“英国的法律规定，在争论某一个证据时，有疑问的话，陪审团不应听到关于这个证据的任何事情。这就不会影响到评审团的决定。”

　　法官又对回到现场的陪审团成员解释说：“刚才那个警员的证据，其取证过程是不符合相关程序规定的；因此，是否将此作为证据使用我还不能确定。既然是一个不确定被采信的证据，如果让你们陪审团知道了，不管我怎样嘱咐说明，它都会给你们在最后定罪与否的判断上产生心理影响，而这种‘心理干扰’是无法完全剔除的。我把你们‘轰’到外面静候，是依据法律赋予的被告人享有公平和人权的保障举措……”

　　陪审团成员在出去商量了大约30分钟后（法官此刻给出的是20分钟时间。现实中，陪审团成员可能要花一两天甚至一周的时间进行讨论并做出裁定。法官解释说，以前法官要求陪审团必须做出一致性裁决，认定被告人是否有罪；近来只要绝大多数人做出也可以采纳，一般要在9人以上。）

　　等候的现场观众交头接耳议论起来。坐在记者旁边的是全国人大法工委刑法室副主任黄太云和北京刑事律师钱列阳。二人调侃地说，这么长时间不出来，肯定是“打”起来了。

　　果然，当陪审团团长就法官提问“你们认为被告人是否有罪时？”樊崇义回答：“无罪！”就法官提出该裁定是否为绝大多数通过时，回答：“7人同意无罪。”午饭时，一名陪审团成员私下告诉记者：“事实上是双方争得不可开交，形成6比6 对峙局面，后来我看时间不早了，就投了关键的同意‘无罪’一票。”

　　法官迈克尔•迈特伊尔称：他事先预想的结果是“有罪”裁定。如此下午的讨论就无法开展了；因此，他宣布，对克理斯多夫•金，陪审团做的结论佯变为“抢劫罪成立”。

　　他说，在英国，我们的法庭把抢劫视为一个重罪。抢劫有两个元素，包括不诚实和暴力。目前的案子抢劫还是持械抢劫，罪行更加严重。同时抢去的钱没有收回来，我们永远不会知道他是如何处理抢过来的400英镑。在这个案子当中他还狡辩，如果一开始就坦白的话，我们会从宽对待。但是在庭审中，他不会为那个决定做额外的刑罚。最终的量刑是12年的监禁。

　　他还告诉现场人士说，在英国，如果被告人能如实供罪的话，一般会得到从轻处理：大约减去原有刑期的1/3；当然这不包括你“死扛”到最后，越早越全部认罪越好。

　　专家感言：中国法官何时不信“打人”证据

　　庭审中，中国政法大学诉讼法研究院名誉院长樊崇义教授对法官请陪审团暂时退庭深有感触地说：“毫无疑问，如果我当时也在庭上没出去，警员的这个证词肯定会对后来判定被告是否有罪产生影响。陪审团只能听合法证据、只能依赖合法证据来认定案件事实，不能靠非法证据。法官担心该非法证据会对陪审团产生心理影响，让陪审团退出是很高明的。”

　　“假使一个证人证言是真实的，因为它在取得的过程中不合法，就该被剔除吗？”记者追问。

　　“非法证据当然要剔除。打出来的实话，由于不合法，即使是真实的，也应该排除。要让警察知道，只要是打出来的，是实话也不会被采信。这正是刑讯逼供的土壤。”樊教授强调。“更何况真正打出来的又有多少是‘实话’呐？”樊教授反问记者。

　　另一名陪审团成员、上海一中院刑一庭副庭长余剑也说：法官将警员取得的非法证据排除不予采信，使我深刻认识到英中两国的刑诉程序完全不同：中国非常关心案件的真相：事实是怎么样的？这个人是不是抢劫罪？我们刑事诉讼的重要目的就是把这个事情搞清楚。

　　英国的刑事诉讼也要把事实搞清楚，但在评价案件是不是公正方面，更侧重于从程序的角度评判公正性：是不是充分保障被告人的诉讼权利？证据的取得程序是否合法完善？ 最终陪审团是否做出了一致性的裁定？

　　陪审团成员、北京师范大学教授宋英辉说：从法庭的演示可以看出，英国的庭审是把它作为展示案件真相的过程，在法庭审理之前尽管警察收集了很多证据，但是它必须都要拿到法庭上，所有的证人都要到法庭上去质证，接受控辩双方的质证提问。相对来说，中国的刑事程序的设计，在于把审判当做验证或是检验整个侦查阶段发现或者认定的事实。

　　中国人民大学法学院教授陈卫东也说：我国最近发布了关于审查判断证据的规定，其中一个重要的原则就是质证原则。如何理解质证？怎么质证？对于我们司法机关来说，这个问题在过去不但在认识上有差距，实践当中具体的操作也缺少经验。所以，这场研讨像一场及时雨一样，给我们带来了当前国际上的诉讼方式、法庭质证做得最好的国家——英国的经验。

　　最近出台的非法证据排除规则，要求警察要对是否存在刑讯逼供当庭作证。在中国，警察可能是真的打人，在法庭就硬说没打。 如果没有制约，我相信中国百分之百的警察都要说假话。所以我们一定要有一套规则，制约他们，使他们在法庭上说真话。

　　史密斯律师回答道：“在英国如果一个警员在庭审中被陪审团发现和证明他在说假话，这对警员来说会有很严重的后果。警员这样做肯定对被告人是很不公平的，他很有可能被起诉。也有时警员会采用物理性的暴力对待被告人；我们认为暴力是最高级的一种不诚实。”

　　苏国警察：证据清单一式两份

　　模拟法庭和研讨会结束后，本报记者独家专访了在庭审中扮演警官的苏格兰场高级警官伊恩先生。

　　记者先向他简要介绍了最近河南出现的“赵作海第二案”，特别提到了其中的办案警察被控刑讯逼供和被指隐匿证据一事。记者的中心问题就是在英国，他们是如何避免警察暴力和警察做假的。

　　伊恩警官告诉记者，其实，英国在20年之前也曾面临着与当今中国相似的问题，即警察的侦查权非常宽泛，缺乏必要的规则。1984年英国的《警察与刑事证据法》通过，特别是随后一系列警察执法细则的制定与实施，使得警察的侦查行为完全被规范化。

　　他说，英国警察必须全面收集所有可能收集的证据，无论是否有利于犯罪嫌疑人。在证据收集过程中，警队中专门有警官负责整理证据并制作证据清单，证据清单在制作之初就必须一式两份，同时向辩护方和检察官出示。

　　特别是12年后，即1996年，英国又制定了刑事司法法令；根据改法令，如果在证据收集的过程中，相关侦查人员隐瞒、捏造证据将承受严重的制裁后果，包括辞退甚至追究刑事责任。

　　至于鉴定结论的真实公正问题，伊恩告诉记者，其实答案很简单，就是必须由独立于警局之外的第三方鉴定机构来完成。

　　据他透露，多年以前英国警察侦查过程中的鉴定也是由同属于警察的鉴定机构负责。这种鉴定，虽然鉴定人员专业素质很高，依然不断地受到社会公众质疑。质疑的主要理由在于侦鉴不分，鉴定的公正性值得怀疑。在公众的质疑呼声下，英国鉴定机构进行了改革，警方侦查阶段的鉴定全部由独立的第三方机构进行。

　　至于非法取证特别是暴力取证，警员有非常清晰的行为指南。同时监控系统不断地检查流程，监房和监禁室都安有视频，大部分的车辆和警车也配有监视设备。如果警员行为不当，被抓住的概率相当高。

　　另一方面看，警员的理念也改变了。腐败现象作为整个警队来说难以接受。一般来说，不会有整队的警员接受贿赂的情况。一旦发现违法，这个人就会被踢出“警队”，甚至被送上法庭。

　　“赵作海第二案”：法院遭“恶警”算计

　　今年5月曾发生“赵作海案”的河南省商丘市柘城县，近日又出现一起被公安机关错抓、被一审法院错判的案件。3年前，村民张振风因涉嫌入室抢劫、强奸被警方逮捕。2008年底，张振风被判处死缓。2010年8月，该案真凶被擒，张振风等5人获释。

　　这是一起与“赵作海案”同样震撼的冤假错案。同样事发商丘柘城，负责侦办的也是柘城警方。不同的是，这起冤假错案出现了5名“赵作海”，且有警察隐匿DNA鉴定证据。有记者采访得知，柘城县警方之所以能得到5名蒙冤者的口供，涉嫌与刑讯逼供有关。

　　据商丘公安系统内部人士透露，2007年4月发生在柘城的王某被抢劫、轮奸案发生在柘城县洪恩乡派出所的辖区，原派出所所长王保力已被采取强制措施。7名相关责任人中，其中1人已被采取刑事强制措施，6人已被停职，正在接受纪检、检察机关的调查。

　　柘城县公安局刑警大队的领导——现任柘城县公安局刑警大队副大队长的余鹏飞，目前已经“被采取刑事强制措施”，原因是“隐匿重要鉴定结论”。据要求匿名的知情人士介绍，张振风等5人因涉嫌强奸、抢劫犯罪归案后，柘城县公安局曾对5人抽血，与受害人体内残留的精液进行DNA鉴定。鉴定结论已排除了5人的强奸犯罪嫌疑，但该结论被余鹏飞隐匿。

　　针对近期曝光的河南“赵作海第二案”中，刑警副大队长余鹏飞在5名嫌犯的DNA鉴定全部与受害人阴道提取的精液无一吻合的情况下，居然敢于调换证据，隐匿真实证据；以执法者身份公然违法的做法，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平对本报记者分析道，既然是强奸案，DNA鉴定当然是最有力的证据之一。除了警察藏匿证据，此案还有很多漏洞：案发时间地点不清，5人的供述还相互矛盾；没有作案工具，也没有现场辨认笔录……遗憾的是，即便证据不足，张振风等人还是被商丘中院一审定罪。

　　谢佑平教授告诉记者，在国家相关部门颁布关于两个非法证据排除规则不久，他们举办这次“英国模拟法庭质证规则演示及诉讼制度比较研讨会”，目的是让所有与会人员，能够直观了解发达国家法庭的质证程序和相关规则，推动我国《刑事诉讼法》下一步修改。

　　他说：如果说司法是一门技术，那么其最核心的技术集中在法庭审理，法庭审理的目的是发现案件真相，做出公正裁判；案件真相的发现，除了依赖于通过有形技术手段提取和搜集的各种证据之外，更依赖于通过交叉质证等证据规则，对每一个证据进行审查判断以及在每个证据基础上所达成的对真相的认识。而这个过程，所依赖的技术更多是心理层面和认识论层面的，它比有形技术更复杂、更高深。

　　谢佑平认为，余鹏飞胆敢这样做假的心理支撑在于，他完全明了在现有的庭审体制中，在通行的证据审查中，只要拿下所谓犯罪嫌疑人口供，以现有的“侦查中心”体制、法庭主要审查侦查机关笔录的模式，他完全可以万无一失地定张振风等人的罪。其后的商丘市中级法院的审判，也果然应验了他之前对此案庭审的心理认知，如其所愿地对张振风等人做出了重罪判决；其中张还被判处死缓。试想，如果不是真凶出现，这起冤案恐怕再无昭然于天下的可能了。

　　可以说，这起案件的审判流程，极为典型地暴露出我国现行刑事审判流于形式、法庭质证完全“架空”的弊端，是刑事案件质证“走过场”的真实写照。